terça-feira, 25 de setembro de 2012

As semelhanças e a incompatibilidade metodológica entre os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade

Não é pacífico o tipo de relação que travam entre si os postulados da razoabi­lidade e da proporcionalidade, sendo consenso, todavia, que ambos estão associados a ideias de racionalidade, moderação e de justiça material, e que ambos se prestam como parâmetros de aferição da legitimidade constitucional de leis, atos administra­tivos e decisões judiciais.
Nessa seara, três são as teses que procuram explicar a relação entre os postula­dos da razoabilidade e da proporcionalidade, a saber:
i)  Identidade, segundo a qual um princípio equivale ao outro; essa é a posição sustentada, entre outros, por Luís Roberto Barroso (relação de fungibilidade) e por Gilmar Ferreira Mendes (relação de intercambialidade);
ii) Inclusão, segundo a qual um princípio é deduzido do outro, ou seja, o conteúdo significativo de um contém o conteúdo significativo do outro; de um lado, Maria Sylvia Zanella di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello afirmam que o princípio da proporcionalidade é apenas expressão ou faceta do princípio da razoabilidade; de outro, Eros Roberto Grau e Odete Medauar englobam o sentido da razoabilidade no princípio da proporcionalidade;
iii)   Autonomia, segundo a qual os princípios estremam-se no conteúdo e no modo como operam na estruturação da aplicação do direito; Willis Santiago Guerra Filho e Humberto Ávila defendem a tese da diferenciação ou autonomia; o argumento que se revela mais elaborado em prol dessa vertente parece ser aquele fornecido por Ávila, consoante o qual o postulado da proporcionalidade tem por objeto a estruturação entre meio e fim empiricamente discerníveis, ao passo que o postulado da razoabilidade consubstancia um exame concreto-individual de bens jurídicos envolvidos, atentando tão somente para as particularidades e excepcionalidades do caso individual (Wilson Steinmetz).
Adota-se a tese da autonomia do postulado da razoabilidade em relação ao da proporcionalidade, segundo a qual o conteúdo normativo, a metódica aplicativa e o âmbito de atuação de cada qual se distinguem e se apartam, tendo tais diferenciações por fundamento a diversidade das respectivas bases epistemológicas.
Antes, porém, de enunciar e descrever cada uma dessas instâncias distintivas, calha mencionar os pontos de conexão entre razoabilidade e proporcionalidade, que as credenciam a pertencer à categoria de postulado normativo.
A semelhança fundamental entre a proporcionalidade e a razoabilidade situa-se no aspecto funcional. Tais normas operam objetivando não somente repelir a consuma­ção de decisões estatais socialmente inaceitáveis, injustas, arbitrárias, mas também servir de instrumento normativo de controle da legitimidade da atuação estatal, exi­gindo, para este fim, que se examine a atuação não apenas pela mera conformidade formal dos atos administrativos com os parâmetros da legalidade ou normatividade estrita. Operam, portanto, como “parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça” (Luís Roberto Barroso). A forma de alcançar esse objetivo é portando-se como princí­pio interpretativo, isto é, como postulado normativo.
Além de buscarem impregnar a norma concretizada da axiologia constitucio­nal, os postulados normativos consubstanciam instrumentos para tornar transparente o processo de interpretação e aplicação do Direito em situações nas quais se faz necessário transcender, de forma fundamentada, a legalidade ou normatividade es­trita. Essa funcionalidade dos postulados se mostra particularmente útil na seara do Direito Administrativo, em que o apreço da Administração pelo princípio da lega­lidade repele qualquer flexibilização do dogma atinente a esse princípio. A trans­parência no processo de interpretação e aplicação do Direito obtém-se mediante uma estruturação da fundamentação do ato administrativo e a consideração de uma fase crítico-justificativa nesse processo, na qual preponderantemente atuam os pos­tulados na aferição da legitimidade da solução jurídica fundada na legalidade ou normatividade estrita.
Ademais de qualificarem-se como postulado normativo, ambos revelam a característica de topos argumentativo, “ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões, não só do direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas” (Willis Santiago).
Enquanto instrumento de crítica da solução jurídica fundada na legalidade for­mal, reconhece-se nos postulados normativos a característica da subsidiariedade ou da residualidade, que pode ser vista sob dois aspectos.
O primeiro decorre do fato de os postulados atuarem além da mera legalidade ou normatividade estrita, impondo saber primeiramente se a atuação administrativa não viola nenhuma regra legal específica, o que se faz mediante a utilização de ou­tros instrumentos de aferição da conformidade jurídica do ato administrativo, tais como excesso de poder, motivos determinantes, desvio de poder, e vício de forma, o que poderia tornar dispensável a estruturação aplicativa à base dos postulados. Não raro, a jurisprudência judicial utiliza a razoabilidade e a proporcionalidade com o objetivo de examinar a validade de medida administrativa em casos em que bastaria a utilização dos parâmetros legais. Exemplo disso se vê na aplicação do postulado da proporcionalidade nos denominados “falsos problemas de ponderação”, em que não se verifica nenhum conflito de interesses juridicamente protegidos, ou na aplicação do postulado da razoabilidade, quando a medida legal não viola a esfera de proteção prima facie de nenhum princípio jurídico. Cabe observar que, especificamente em relação ao postulado da razoabilidade, a característica da residualidade advém de seu próprio fundamento normativo, o devido processo legal, que também a possui.
O segundo sentido da subsidiariedade advém do fato de a aplicação dos pos­tulados normativos requerer uma boa dose de subjetividade do intérprete, implicar certa imprevisibilidade e incontrolabilidade do resultado interpretativo e importar em invasão da competência legislativa, em vista do que se passa a exigir, como forma de atalhar tais inconveniências, que a utilização dos postulados se dê apenas na hipótese de a solução legal ofender, de forma manifesta, valores constitucionais superiores (justiça, democracia, igualdade, dignidade humana etc.).
Segundo Denise Lucena Cavalcante, os postulados têm também em comum o fun­damento lógico, já que “inseridos dentro do próprio conceito de Direito”. Exatamente por isso, a professora cearense entende não ser relevante a necessidade de vincular a proporcionalidade e a razoabilidade a determinado princípio jurídico.
Enunciadas as características comuns dos postulados, passa-se agora a traçar as notas distintivas que separam razoabilidade e proporcionalidade tal como defi­nidas anteriormente. Foi dito acima que, em virtude do fenômeno da expansão e do aprimoramento técnico na utilização do postulado da proporcionalidade, parte do conteúdo da razoabilidade, segundo a sua matriz histórica, acabou sendo absorvida pelo postulado da proporcionalidade de origem alemã, como sugerem as teses em prol da fungibilidade. Assim, pautas integrantes da razoabilidade, consistentes nas exigências de legitimidade da finalidade perseguida e de compatibilidade entre medida e finalidade, passaram a ser examinadas ao ensejo da aplicação do subprincípio da adequação do postulado da proporcionalidade.
O fenômeno citado não contempla todos os sentidos comportados pela razoa­bilidade segundo a matriz histórica, mas apenas aqueles que guardam proximidade conceitual com os subprincípios do postulado da proporcionalidade. O conteúdo remanescente da razoabilidade anglo-americana é encampado pelo postulado da ra­zoabilidade, que, assim, (i) avoca a funcionalidade de fazer observar o princípio da isonomia (razoabilidade-igualdade), obstando tratamentos discriminatórios por parte dos Poderes Públicos, e (ii) incorpora o conteúdo traduzido pela regra do “con­senso popular”, nem sempre compreendido na noção de proporcionalidade. Esse conteúdo passa a integrar a razoabilidade na condição de critério axiológico que co­necta os elementos que compõem a base epistêmica sobre a qual se apoia a aplicação do postulado da razoabilidade.
Essa conformação do conteúdo da razoabilidade é compatível com a sua rede­finição aqui postulada, segundo a qual esta norma passa a denotar outros juízos de ordem substantiva que transcendem a análise da relação meio-fim e a correlata ve­rificação da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito das res­trições a direitos fundamentais. Assim definido, o postulado da razoabilidade não atua diretamente sobre os elementos operados no juízo de proporcionalidade, mas sobre elementos outros que tocam a racionalidade do ato ou decisão administrativa de maneira diferente, isto é, estabelecendo nexos de congruência lógica e axiológica entre motivo e objeto e entre estes e a realidade social. Isso ocorre porque nem toda irracionalidade jurídica manifesta-se por meio de um juízo de desproporciona­lidade. Vale dizer, igualmente, que nem toda irracionalidade jurídica envolve dire­tamente ofensa a direitos e garantias fundamentais.
A proporcionalidade não se inclui, portanto, na abrangência do conteúdo ju­rídico da razoabilidade, como sustenta uma das vertentes da tese da inclusão. Também não é uma medida ou definição operacional desta. Na verdade, cada qual possui um âmbito próprio de incidência e metódica específica de atuação, que se definem a partir das respectivas bases epistemológicas.
Quanto ao âmbito de aplicação, a razoabilidade estrutura a aplicação conjunta de regras e princípios, visando a harmonizar motivo e objeto do ato administrativo, fundados em estatuição geral, enquanto a proporcionalidade estrutura a relação entre princípios jurídicos posicionáveis numa relação meio-fim, em que pelo menos um deles tutela direito fundamental. Quanto à forma ou metódica de aplicação, a razoa­bilidade não opera equilibrando e otimizando bens jurídicos, mas estabelecendo ne­xos conceituais e axiológicos entre elementos empíricos ou normativos envolvidos na aplicação do Direito que possam fecundar soluções jurídicas inaceitáveis.
Por sua vez, a tensão entre princípios jurídicos não articulados numa relação empírica e teleológica resolve-se mediante a técnica da ponderação, em que não são levados em conta critérios empíricos, mas critérios jurídico-axiológicos. Em virtude disso, não se verifica a existência de relação de classe entre ponderação e propor­cionalidade, nem a proporcionalidade é uma medida operacional da ponderação. A relação entre juízo de ponderação e juízo de proporcionalidade está em que aquele integra o conteúdo normativo deste, sob a denominação de proporcionalidade em sentido estrito. Por essa razão, compartilham o mesmo âmbito de atuação, solvendo colisão de princípios jurídicos afetados por determinada medida.
Do exposto, pode-se afirmar que a estruturação normativa realizada pelo postulado da proporcionalidade possui natureza ponderativa - embora com a ponderação não se confunda -, uma vez que tanto a proporcionalidade quanto a pon­deração objetivam equilibrar e otimizar bens jurídicos numa determinada situação, seja com base em critérios empírico-jurídicos ou jurídico-axiológicos (postulado da proporcionalidade), seja apenas com base em critérios jurídico-axiológicos (técnica da ponderação), de modo que a ponderação é o eixo metodológico do postulado da proporcionalidade.
Nada obstante, nem toda estruturação aplicativa das normas possui essa na­tureza. Com efeito, o postulado da razoabilidade não atua diretamente sobre os elementos articulados no juízo ponderativo (situação, bens jurídicos), mas com elementos outros - motivo e objeto do ato administrativo -, que promovem a ra­cionalidade jurídica de outra maneira. A desarmonia entre esses elementos é que vem indiretamente implicar ofensa a princípios jurídicos, tais como: a liberdade de iniciativa, a moralidade administrativa, o direito de propriedade e princípios de alta fundamentalidade (justiça, segurança jurídica, igualdade, devido processo legal). Embora indiretamente afetados, esses princípios são estruturados pelo postulado da razoabilidade, juntamente com a regra legal.
Afirmar que o postulado da razoabilidade não possui uma natureza ponderati­va implica sustentar que as diferentes manifestações desse postulado não atuam oti­mizando ou equilibrando princípios jurídicos em conflito. Isso ocorre com todos os parâmetros da razoabilidade: as exigências de igualdade, congruência, equivalência e equidade (Humberto Ávila). Algumas dessas vertentes chegam até mesmo a operar em situação de inexistência de conflito entre interesses jurídicos, ou seja, em que não se vislumbra a intersecção entre as respectivas esferas de proteção de normas constitucionais que se opõem, colisão essa que é pressuposto da atividade de ponderar.
Procura-se demonstrar essa assertiva com alguns exemplos: (i) na situação de aplicação da razoabilidade-congruência, o Estado não comparece com o interesse de instituir benefício remuneratório sem um substrato fático, como no caso do adi­cional de um terço de férias sobre a remuneração dos inativos, ao mesmo tempo que ao cidadão não lhe cabe o direito de usufruí-lo; (ii) na situação de aplicação da ra-zoabilidade-equidade, como no “caso dos quatro pés de sofá”, o interesse do empre­sário de menor porte de submeter-se a um regime tributário simplificado (Simples) não se choca com o interesse do Estado de incentivar a indústria nacional por meio desse tipo de empresário, estabelecendo, para alcançar esse fim, a sua exclusão do Simples na hipótese de vir a importar produtos do estrangeiro; (iii) na situação de aplicação da razoabilidade-equivalência, não se pondera, de um lado, o direito à liberdade ou ao patrimônio do cidadão e, de outro, o direito estatal de reprimir os delitos cometidos, mas se verifica apenas se a pena aplicada corresponde à culpa do infrator, não havendo interesse da Administração em punir além do ponto de equi­valência; (iv) na situação de aplicação da razoabilidade-igualdade, não se pondera o interesse estatal de promover a igualdade material com o interesse do indivíduo a um tratamento jurídico que afete, na menor medida possível, a sua esfera jurídica de liberdade e patrimonial, mas se verifica apenas se o tratamento diferenciado se harmoniza com o critério de desequiparação, tendo em vista a concretização do princípio da igualdade. Por conseguinte, a ponderação não é efetivamente o eixo metodológico do postulado da razoabilidade.
De outra parte, a noção de razão é o eixo metodológico do postulado da ra­zoabilidade, não uma razão lógico-dedutiva, mas uma razão consensual, concreta, baseada na congruência entre elementos estranhos à relação meio-fim do ato administrativo.
Apenas a título de referência, é mister mencionar que essa distinção lógica entre os postulados pode ser, grosso modo, reconduzida aos dois pensamentos fun­damentais entre os quais transita a metodologia jurídica: o pensamento sistemático, de um lado, e o pensamento tópico, de outro. Com efeito, por operarem diretamente com as vigas mestras do sistema jurídico - os princípios jurídicos -, a ponderação e a proporcionalidade desempenham, na interpretação e na aplicação do Direito, uma função sistematizante de forma mais manifesta e direta do que a razoabilidade, que, por outro lado, se volta primeiramente para o contexto fático de incidência da norma, levando em conta na decisão jurídica as circunstâncias individuais da pessoa e da situação alcançada pela norma.
Ambos os postulados visam à promoção de uma unidade axiológica do Direito, mas cada um a seu modo. Vale dizer: a proporcionalidade de forma mais direta e evidente do que a razoabilidade. Com efeito, enquanto a proporcionalidade se baseia numa razão sistêmica, abstrata, formal, globalizante e dedutiva, e constitui a base do pensamento jurídico de tradição romano-germânica, a razoabilidade se lastreia numa razão tópica, concreta, material, situacional e indutiva, cerne, por sua vez, do pensamento jurídico anglo-americano.
Bem por essas razões, costuma-se associar a razoabilidade à noção de equida­de e ao momento aplicativo ou jurisdicional de positivação do Direito, sem olvidar, todavia, que a razoabilidade também se manifesta no momento produtivo ou legis­lativo do Direito, como evidenciam os diversos exemplos de leis declaradas irrazoá­veis pelo STF no controle abstrato das normas. Igualmente, como se viu, a equidade não é a única manifestação da razoabilidade.
Além da diferença metodológica inconciliável entre os postulados, outra diz respeito ao conteúdo normativo de cada um e à maneira como os elementos que o compõem relacionam-se entre si. Como já evidenciado, o exame da proporcionali­dade de uma medida administrativa requer a aplicação dos subprincípios da adequa­ção, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, enquanto a razoabilidade se manifesta como exigência de igualdade, congruência, equivalência e equidade. Além da diferença de conteúdo, cabe observar a forma como os respectivos elemen­tos parciais relacionam-se entre si. Na proporcionalidade, as máximas parciais são sucessivamente ordenadas - ou seja, o exame da máxima subsequente pressupõe o atendimento da máxima antecedente - e possuem o mesmo campo de atuação (os princípios jurídicos em conflito). Já na razoabilidade, as pautas são sequen­cialmente independentes entre si e possuem campos de atuação distintos (v.g., a razoabilidade-equivalência aplica-se ao dimensionamento das sanções punitivas, a razoabilidade-igualdade aplica-se às medidas que instituem tratamento diferenciado entre pessoas, coisas ou situações).
Não obstante os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade se estre­marem segundo os diversos aspectos mencionados, os resultados da aferição de uma medida estatal com base em cada postulado pode revelar mútua implicação entre as noções de razoável e proporcional, segundo a concepção que se lhes atribua. Uma forma fácil de visualizar essa relação consiste em representar cada uma des­sas noções por um círculo, ao modo dos diagramas lógicos de Venn, e examinar se um círculo inclui-se no outro ou secciona o outro. Grande parte da doutrina con­sidera o círculo representativo dos atos proporcionais como localizado no círculo representativo dos atos razoáveis, tendo por razoável o racionalmente aceitável e o não arbitrário (limite negativo), e, por proporcional, a medida otimizadora de bens jurídicos em colisão (fundamento positivo). Assim, uma medida desproporcional não necessariamente seria irrazoável, mas toda proporcionalidade implicaria em razoabilidade. Há quem sustente o contrário, ou seja, que uma medida ou decisão proporcional possa resultar arbitrária e irracional e, portanto, irrazoável, bastando, para que isso se dê, que o intérprete-aplicador não pondere todas as circunstâncias concorrentes.
Essa análise, contudo, não é aqui comportada em virtude da própria autonomia de conteúdo que se emprestou às noções de razoável e proporcional. Cada postulado tem âmbito específico e próprio de atuação, de modo que uma medida estatal geral­mente não é passível de aferição simultânea com base em ambos os postulados. Há, todavia, um momento em que razoabilidade e proporcionalidade compartilham os mesmos elementos a serem estruturados, o da aplicação da razoabilidade-equidade. Com efeito, uma lei proporcional em tese pode revelar-se irrazoável ao ser aplicada ao caso concreto, porque a medida prevista abstratamente pelo legislador não reali­za no caso específico o valor substancial que anima a sua vigência e aplicabilidade (inidoneidade da medida), ou, mesmo que realize, interfere em princípio que, no caso concreto, precede à finalidade legal (ponderação de princípios). Isso ocorre em virtude de particularidades pessoais e circunstanciais, não previstas na ponderação legislativa, as quais adquirem, no momento aplicativo do Direito, relevância jurídica a ponto de justificar até mesmo a não aplicação da regra legal ao caso (fatos porta­dores de juridicidade).

Autor: Raimundo Parente de Albquerque Júnior
Trecho do meu livro: "Juridicidade contra legem no processo administrativo"




Nenhum comentário:

Postar um comentário